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segunda-feira, 9 de junho de 2014 Direitos da Diversidade Sexual, Direitos LGBT | 17:14

O Lugar da Conquista de Direitos LGBT

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ConsiderandoP a Constituição Federal como o ponto de partida para a realização dos direitos fundamentais de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, a questão central que se inaugura versa acerca dos espaços de garantia do exercício dos direitos da diversidade sexual. Entre deliberação e decisão, a estratégia política de elaboração, defesa e realização destes direitos se desloca do âmbito do Poder Legislativo para os Poderes Executivo e, especialmente, Judiciário.

O Poder Legislativo é a representação direta da sociedade, por isso mesmo chamado de “Casa do Povo”. Lá devem estar representadas as diversas categorias sociais, suas contradições, desejos, interesses pessoais ou coletivos, verdades religiosas, expectativas e frustrações coletivas. É o espaço apropriado para a expressão das forças políticas que compõem a vida comum dos cidadãos, todas elas.

O Poder Legislativo é o espaço apto para exercer a prerrogativa da deliberação das questões jurídicas. Ou seja, deliberar sobre o conteúdo das leis, ato que é anterior à concretização da norma. No entanto, a criação da lei, apesar de está vinculada as regras do processo legislativo, deve ser livre, podendo ser instituídas leis inconstitucionais ou mesmo aquelas consideradas absurdas. 

A limitação atribuída ao Poder Legislativo tem um caráter eminentemente ético, que se impõe por ato de vontade do representante (senadores, deputados ou vereadores) ou por meio do controle social sobre o exercício do Poder, realizado pelos representados (sociedade civil). Por isso mesmo, o Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores devem ser espaços abertos ao debate e conflito de ideias.

No entanto, a efetividade dos atos do Poder Legislativo está condicionada à prerrogativa da decisão, pertencente aos Poderes Executivo e Judiciário. Se a legitimidade para a produção da norma aparenta ser absoluta, o seu limite real é o comando de concretização que possuem os demais poderes do Estado.

Ao Poder Executivo, cuja tarefa central é governar o Estado, administrando os interesses públicos e a vida em sociedade, cabe a missão de adotar medidas destinadas à defesa e promoção dos direitos da diversidade sexual, sendo-lhe assegurada a prerrogativa da decisão. Aos governantes cabe a tarefa de decidir por fazer ou não fazer políticas públicas para a promoção da cidadania de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.

As ações decorrentes do dever de agir (dito dever positivo) dependerão da vontade do governante, que atuará a partir das forças políticas que compõem seu governo ou das pressões sociais. No entanto, ainda que determinado governante possa ter posicionamentos morais contrários à defesa dos direitos da diversidade sexual, a ele está imposto um dever negativo, ou seja, não pode agir contrariamente aos dispositivos constitucionais que asseguram igualdade entre todas as pessoas e exercício do direito à diferença.

Tanto o Poder Legislativo quanto Executivo tem em comum o fato de ser composto a partir da vontade das urnas, o que, por vezes, limita a atuação do legislador ou governante. No entanto, a defesa dos direitos da diversidade sexual não pode ficar à mercê das vicissitudes da política, sob pena de negar o pleno exercício de direito a milhares de cidadãos LGBT.

Cabe ao Poder Judiciário o mais importante papel na concretização dos direitos da diversidade sexual. Não sendo constituído por agentes eleitos, que dependam da aceitação popular expressada pelo voto, deve manter-se mais distante das questões morais e valorativas, aproximando-se do dever de concretizar os direitos fundamentais, indistintamente. Por esta razão, cumpre o exercício da decisão, afirmando-a na perspectiva contramajoritária. Importa afirmar que seu posicionamento não requer coincidência tanto com as deliberações do Poder Legislativo, quanto com as decisões do Poder Executivo, estando excluída, ainda, a obrigatoriedade de concordância com a vontade geral da sociedade.

Ao Poder Judiciário compete um dever positivo absoluto, excluindo a possibilidade de agir negativamente (ou seja, deixar de decidir ou decidir contrário aos dispositivos constitucionais). No entanto, ao exercer seu dever positivo, está autorizada a abertura para distintas interpretações das leis, desde que devidamente fundamentadas. Neste particular, aparenta residir um problema essencial: diferentes interpretações tendem a reconhecer ou negar o exercício de determinados direitos à população LGBT. Importa, com isso, reconhecer a possibilidade de decisões serem contrárias aos direitos da diversidade sexual.

Sendo um Poder Judiciário organizado verticalmente, sua hierarquia permite afirmar que, na ocorrência de eventuais discordâncias jurisprudenciais, a palavra final competirá ao Supremo Tribunal Federal, a quem está entregue a missão final de uniformizar a jurisprudência e assegurar a realização dos direitos fundamentais de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.

Ainda que não se deva desprezar a importância dos Poderes Legislativo e Executivo e seja imprescindível manter a luta pela sua atuação positiva, sobre eles exercendo pressão social, o lugar da disputa em torno da afirmação dos direitos da diversidade sexual se transfere para o Poder Judiciário. As demandas por reconhecimento e exercício dos direitos fundamentais da população LGBT devem ser apresentadas aos juízes e, quando cabível, diretamente ao Supremo Tribunal Federal.

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